导言

根据《ICSID仲裁规则》第41.5条(下称 “《规则》第41.5条”)以及《附加便利规则》第41条第6款，一方可能因申请人仲裁请求“明显缺乏法律上的道理（manifestly without legal merits）”而请求仲裁庭进行快速仲裁。该初步异议（preliminary objection）制度是通过2006年对《ICSID仲裁规则的修正案》而首次引入，其设置之目的在于允许仲裁庭撤销明显没有任何法律道理的仲裁请求。

Michele Potestà 在 ICSID Convention after 50 Years: Unsettled Issues 一书中的第九章中对《ICSID仲裁规则》项下第41.5条项下的初步异议制度进行了有益的探讨。为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。（需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。）

根据ICSID仲裁中心公布的数据，截至2016年7月1日，基于《规则》第41.5条，共作出了21项决定和裁决（其中18项由仲裁庭作出，3项由临时仲裁庭作出。）截至同一天，《附加便利规则》第45.6条只使用过一次。在《规则》第41.5条设立满十周年之际，对《规则》第41.5条的适用过程中所涌现的一系列问题进行深入探讨是十分必要的。其中关于《ICSID仲裁规则》第41.5条在仲裁程序中的适用问题主要包括以下三点：（1）是否《规则》第41.5条仅包括基于实体问题所提出的异议而不包括基于管辖权问题所提出的异议；（2）仲裁庭在考虑《规则》第41.5条适用问题时的审查标准；（3）仲裁庭如何在《规则》第41.5条的框架内决定仲裁费用承担问题。

程序性问题或实体问题

许多仲裁庭对于是否规则第41.5条只涵盖在实体上是明显没有法律上的道理的请求，还是同时包括对于某些仲裁请求仲裁庭是没有管辖权，这一问题进行过探讨。ICSID秘书处背景材料表明，引入该项制度背后的主要目的是，处理那些在实体上完全没有法律道理的请求，而非针对管辖权问题进行裁决。从2004年的讨论稿，我们注意到，考虑到ICSID秘书处的删选能力有限，且截至当前阶段还没有任何延伸至对案件实体问题的探讨，规则第41.5条的引入将使得当事人各方对秘书处的删选更加放心。2005年讨论稿，尤其是通过引入新的第5段，用更加清楚的表达记录了起草者意图，即在程序前期用一种快速的方式，在实体上撤销全部或部分的请求。这一改变将可能消除一切公众对ICSID秘书处筛选能力有限的担忧。

Brandes v. Venezuela仲裁庭首次探讨了这一问题，基于目的解释方法，发现依据《规则》第41.5条而所提出的异议通常都包括管辖权和实体异议。仲裁庭认为：

不存在任何使得当事人可能承担冗长且高昂的程序的客观原因，当处理这些没有任何法律上道理的请求，应当限于对案件实体问题的评估，且不能够包括对管辖权基础的考量。后续的仲裁庭无一例外地，都同意这一观点。

正如Brandes v. Venezuela仲裁庭所认同的一样，这一方法赋予了评估ICSID中心管辖权的三种方式：首先，通过秘书长启动ICSID公约第36.3条的方式；第二，当事人一方启动第41.5条项下的初步异议；第三通过依据仲裁规则第41.1条提起一般性的管辖权异议。上述制度通常会引起当事人对整个程序效率的担忧。但事实上，第41.5条表述将可能表明程序异议并不包含在快速程序的范围之内。规则第41.5条提到“依据第41条第一段的反对”，管辖权异议与“缺乏法律”明显属于并列关系。规则第41.5条第一句话所提到的异议，应当与该条最后一句话所提到的异议有相同的范围，这当然与管辖权异议不同。同样地，规则第41.6条似乎与仲裁庭关于“该项争议不属于ICSID中心的管辖权范围或不属于其审理范围”以及“所有仲裁请求明显地没有任何法律上的道理”，更进一步地表明41.1条项下的一般异议，与第41.5条项下的快速异议不应当重合。

话虽如此，不可否认的是，管辖权异议也同样适用于ICSID规则第41.5条的审查，因为管辖权异议与明显没有法律上道理的初步异议在许多案件项下本质上属于同一法律性质，并且不需要查明复杂的事实。基本上所有案例在 “ICSID规则第41.5条应当包括管辖权异议”这一点上已经达成共识。

审查标准：何时某一请求是“明显没有法律上的道理的”

对于第41.5条的解读中的重点在于，对“明显没有法律上的道理”这一简洁但可能存在歧义的句子进行解读。

缺乏法律上的道理首先应当是“明显的”。正如Trans-Global v. Jordan 仲裁庭所指出的一样，manifest这一词，通常在ICSID公约某些条款中用到，并且其通常假定“新规则的意义在于反映既定的老规则的意义”（the meaning of the new rule was intended to reflect the well-established meaning of these older provisions）。仲裁庭认为：

对于这一词汇的理解，通常要求被申请人能够通过相对轻松和迅速的方式充分论证其提出异议的理由。这一标准较高。考虑到投资争端的一般性，即便如此，仲裁庭意识到这样的做法通常并不简单。虽然在实践中十分复杂，但却并不困难。

规则第41.5条项下适用的标准其实是十分严苛的，如PNG v. Papua New Guinea一案仲裁庭的观点，这一规则旨在捕捉那些明显没有法律上道理的案件。从这一意义上来说，如果申请人有一个站得住脚的观点，那么则可以认定某一案件事实并不是显而易见地完全没有道理。

在MOL v. Croatia一案中，仲裁庭仔细讨论了ICSID规则第41.5条应适用的标准。仲裁庭注意到，ICSID规则第41.5条 “清楚地表明从法律角度来看明显地存在缺陷的请求应当被直接撤销” 仲裁庭将这一类型的异议与 “对管辖权或实体答辩的异议”进行比较，这通常需经过更为详尽的论述或事实调查，且必须依据第41.1条项下的初步异议制度，或者对于实体问题的常规抗辩制度所提出。这一区别，就仲裁庭而言，源自于第41.5条所开辟的新路径，及其项下所制定的时间期限，这也就表明异议如此清晰，本质上根据双方提交的书面文件或者小范围的补充论证，即可确认。

尽管在Trans-Global v.Jordan一案中对“清晰和明显”的标准表示认同，MOL v. Croatia 仲裁庭不同意Trans-Global仲裁庭的观点，对《规则》第41.5条的运用通常并不简单，需经双方当事人提交多轮书面或口头文件，及仲裁庭向当事人发问。也就是说这样的运用过程通常是复杂的；但并不困难。就MOL v. Croatia 仲裁庭而言，这样的方式往往将仲裁庭推至间于《规则》第41.5条和《规则》第41.1条的模糊地带。

与之相较，“正确的检验方式”（right test）是能够区分“可以被立即拒绝的请求”(between a claim by an investor that can properly be rejected out of hand)，以及“需要更为详尽的论述方能确定其最终的倾向的请求”(more elaborate argument for its eventual disposition)。换句话说, 《规则》第41.5条通常适用于那些“清晰”且“确定”的事实，而非那些容易被一种或多种论证方法所挑战的事实，或其他那些需要详细论证分析的事实。这一区别通常会通过尊重“ICSID规则第41.5条背后目的”的方式，保证ICSID体系的健康发展。

MOL v. Croatia一案仲裁庭所提出的规则第41.5条项下的审查方法十分地清晰、简单，由于仲裁庭将会考虑到在事实十分复杂情况，如有合理的异议、存在合理的反击、涉及“创新法律问题”(novel legal issues)或 “第一印象问题”（issue of first impression）解读。总而言之，正如PNG v. Papua New Guinea 仲裁庭所言，ICSID规则第41.5条并不旨在解决创新、困难或有争议的法律问题，而是适用无争议、或者真正无争议的法律适用以及无异议的事实。

无任何法律上道理的请求以及费用承担

基于规则第41.5条，对初步异议进行决断之时仲裁庭应该如何分配费用？不同于近期一系列仲裁协定对费用承担问题通常会有相关规定的情况，《规则》第41.5条项下并不包含任何可以涉及这一问题的条款。

在ICSID仲裁中，仲裁庭享有在当事人之间进行费用分配的自由裁量权。在ICSID仲裁中，裁决费用通常包括两种方式。某些仲裁庭平等地分配ICSID仲裁费用，并且裁决每一方都应当承担其各自的费用。其余仲裁庭根据“讼费须视乎诉讼结果而定”这一原则，也就是说败诉的一方承担所有或者部分的程序费用，包括承担另一方的程序费用。如果某一请求明显缺乏法律上的道理，包括在法律上明显不成立、或明显的行为不当，欺诈行为或是败诉方滥用程序，后一种方式将更容易被采用。

在第41(5)条的具体语境下，不同仲裁庭也往往采取不同的方式。在Trans-Global v. Jordan一案中，仲裁庭认为可能由于部分国家所持的看法，即“被申请人不能够期待从申请人处获得完全的赔偿，即使被申请人在冗长而昂贵的法律程序结束之后才获得最终胜利”，法庭收回了它在这方面的酌情权。但却补充道，本法庭可根据“讼费须视乎诉讼结果而定”这一原则，适当地行使这种酌情权，并声明将在后续程序中适用这一原则。

在RSM Production v. Grenada一案中，仲裁庭由于明显缺乏法律依据而驳回了申请人的请求，并裁决相关费用完全由被申请人承担。在Global Trading v. Ukraine一案中，虽然仲裁庭因“明显缺乏法律依据”而驳回该项请求，仲裁庭决定采用各自承担各自费用（pay-your-own-way）的方法:

鉴于第41(5)条程序是全新的，且考虑道双方简明扼要地表述了他们的观点，……恰当的结果是…这一过程的成本取决于其应当由何方承担。

在某些情况下，仲裁庭还考虑到在《规则》第41.5条项下的异议不必要地增加了费用，且没有任何法律上的道理。在Transglobal v. Panama一案中，例如仲裁庭因时效问题驳回了被申请人基于《规则》第41.5条所提出的异议。

在仲裁的后续阶段，被申请人成功地以申请人滥用仲裁程序为由驳回了案件。考虑到基于其他案件而发现的这一结果，仲裁庭在其他案件中发现滥用情形，相关费用将由败诉一方承担。然而，仲裁庭对该案件的诉讼费用作例外处理，如果被申请人异议失败，其将因其不合时宜的异议而承担相关费用。

在MOL v. Croatia一案中，仲裁庭在驳回了被告根据规则提出的所有异议后，指出该阶段的仲裁费用不能被 “忽略”。其补充道:

引入《规则》第41.5条制度背后的主要原因之一是，使被申请人避免任何因完全以及没有任何法律依据的请求所引发的麻烦，以及抵抗毫无法律价值的主张成本。相反地，需要注意的是，被申请人启用《规则》第41.5条的同时，已准备承担若该异议被驳回的不利后果。

因此，仲裁庭表示，“将在仲裁程序结束时考虑成本问题时，并建议当事人单独核算本阶段所发生的仲裁费用，以供后续之用。”

虽然在早期案件中，考虑到这一规则的新颖性，仲裁庭在费用分配上可能会谨慎行事，而在仲裁庭推定当事人更熟悉该程序范围和目的情况下，我们可以期待一个更加稳健的成本处理方法。因此原则上，一个成功的《规则》第41.5条异议应当触发“讼费须视乎诉讼结果而定”原则，正如仲裁庭作出有利于异议一方的裁决，则表明该项仲裁申请不应当被提出。相反,当仲裁庭发现某一异议是明显无根据、不诚实或被提出仅仅是为了拖延程序，则仲裁庭会考虑让异议方承担相关仲裁费用。

全文参见：Michele Potestà，ICSID Convention after 50 Years: Unsettled Issues，Chapter 9: Preliminary Objection to Dismiss Claims that are Manifestly without legal Merit under Rule 41(5) of the ICSID Arbitration Rules.

                                                                                                        来源：微信公众号“环中商事仲裁”