【导言】

区块链与加密货币作为新时代经济的新形势，为众多领域带来全新的挑战与冲击，其对投资仲裁领域的影响也非常明显。新兴的虚拟货币颠覆了传统立法对于货币有型性的认定，基于虚拟经济形势的特殊属性，如果要将此纳入法律框架的调整范围内，就必然需要对传统基础概念进行改造，进行新一轮的立法或者法律解释。若法律领域无法积极地迎接这种挑战，法律、投资仲裁必然会与新的一轮发展机会失之交臂。相反，若各国对新兴财产形态进行宽泛立法，那么将极大促进经济形态的多样化发展。

本文来自Armand Terrien与Alexandra Kerjean于今年下半年发表的关于区块链与加密货币对投资仲裁所带来的影响的一文，旨在介绍投资仲裁领域中，各国为规制虚拟货币所作出的努力以及一些立法的新动向。为学习交流之目的，环中团队对本文进行编译，以飨读者，若有侵权请及时与我们联系。

【正文】

近年来，区块链（Blockchain）与加密货币（Cryptocurrencies，包括比特币）在法学理论领域内受到极大的关注，与此同时，在某种程度上，前述现象预见了区块链技术对新的世界经济格局的影响以及规则层面对此的回应——加密货币是否为可征税的收入或者资产（美国国税局对此表示支持）？加密货币是否可以成为担保物权的客体或者可扣押的财产（lien or attachment）（法院开始对此表示认可）？其是否可以作为投资合同以进行首次代币发售（ICO），并且在此过程中受证券业规则调控呢（美国证监会表示认同）？

谈及仲裁，法律文章通常聚焦在技术将如何改变争端的解决方式，即如何彻底改变多元纠纷解决机制，其中的典型的体现为在线争议解决普及率的提高（Online Dispute Resolution）、智能合同（smart contract）争议解决机制取代传统的争议解决方式。简而言之，法律文章往往将关注点落在区块链能为仲裁带来何种变化。

同样吸引学者兴趣但少被人提及的话题是仲裁可以为区块链做些什么。该文作者认为，在未来的几年之内，区块链技术以及加密货币产业将成为投资仲裁的主战场。因此，可以预见在不久的将来，区块链技术与加密货币产业将取代太阳能与其他可持续能源，成为投资仲裁的新焦点。

本文中，作者对以下话题进行论述与预测，即投资仲裁在面对区块链、虚拟货币投资者这个独特的数字行业及其快速发展的监管框架时，前者将如何对后者发挥作用。

一、加密货币投资企业及其资产作为外国投资立法的对象

除对区块链与加密货币持不友好与反对态度的法域外（例如在2018年，巴西禁止投资基金投资加密货币，与此同时巴西法院还通过判决的方式将加密货币排除在金融资产范畴之外），目前世界上主要存在两种应对数字产业发展的应急监管方式。第一，管理者与立法者通过小修小补的办法，处理该行业所引起的个别法律问题，尤其是在区块链以及加密货币涉及税收和安全条例之时，其中比较典型的应对措施为立法者放宽对税务以及证券的监管。第二，那些已经察觉到虚拟货币发展潜力以及希望吸引外国资金的国家，针对虚拟货币进行更加宽松、意义深远的立法。

在2017年12月，白俄罗斯成为世界上第一个对虚拟货币进行宽泛立法的国家。白俄罗斯的“数字经济发展条例”（“Digital Economy Development Ordinance”）不仅在国家层面承认首次代币发行（ICO）的合法性，同时也承认挖矿（通过算法计算获取比特币以及其他加密货币）、交易服务（exchange services）、智能合同的使用等属于合法的商业活动。相较于俄罗斯那样采取严格的立法模式的国家，白俄罗斯这一新的立法明显是为了吸引那些愿意在本国发展区块链和加密货币的外国投资者。

其他国家，如瑞士，已经释放出欢迎加密货币的积极讯息。法国也准备促进首次代币发行的合法化，以及为那些使用加密货币的企业建立一个更具吸引力的整体法律框架，以吸引更多金融初创公司。除此之外，作为投资仲裁的热土，委内瑞拉为了规避美国的制裁，早已在加密货币领域先行一步，推出了与石油挂钩的一款名叫“Petro”的加密货币。

二、加密货币收入与资产是否可作为“受保护的投资”

越来越多的国家开始把区块链和加密技术企业视为外国投资立法规制的对象，对此我们必须首先明确，区块链以及对加密货币的投资是否属于国际法项下的“受保护的投资”。据笔者所知，已公开的仲裁裁决中尚无涉及仲裁庭是否对区块链或加密投资争议享有管辖权的论述。然而，在投资仲裁中已经出现了一些相对固定的、针对区块链和加密货币投资领域，需要仲裁庭进一步明确阐释的问题，对上述问题的探讨也势必引发长期的争论。

三、传统的双边投资协定（BIT）项下，“受保护的投资”的定义

如果从新视角来看，区块链和加密货币投资中的许多要素可以被认定为传统BIT项下所定义的“受保护的投资”。

首先，比特币和其他加密货币的生产昂贵且耗时。区块链矿场一般需要大量资本和时间投入（土地租赁、购买服务器）并产生大量运营成本（主要为电力成本）。从这个意义上说，区块链矿场就像普通工厂一样，毫无困难地就可以被识别为“受保护的投资”。举例而言，正如投资者在西伯利亚、乌克兰或哈萨克斯坦建立农场以降低生产成本一样，大多数区块链矿场位于加拿大、冰岛或中国等这类能源价格较低的国家。当这些国家发生立法或政治变革影响投资者的利益时，那么后者极有可能对前者启动投资仲裁。

其次，加密资产本身（例如比特币）是否可以成为BIT项下的“受保护的投资”存在问题。在这方面，“货币”（cions）这一措辞本身具有误导性，因为加密货币不是法定货币（在日本，比特币已成为“法定货币”）。然而，就像存放在金融机构的银行账户中的钱一样，加密货币可以存放在所谓的“钱包”中（更准确地说，“钱包”是访问个人的比特币资产并使用其所持有、储存的比特币进行交易所必需的密钥）。所谓的“钱包”存在多种类型，包括“保管钱包”，即投资者将密钥交给其信任的第三方持有，如储户委托银行保管其放在保险箱中的贵重物品一样。在此类比概念下，投资者和仲裁庭一直考虑如下方式是否可行，即银行账户中资金能否构成BIT项下的一种受保护的特殊投资形式。若认为加密货币与储户行为具有可比性，例一个“钱包”的所有者由于国家行为（例如颁布新的立法禁止加密货币的使用，或将“钱包”的托管人国有化）而无法获得其“钱包”中所“持有”的比特币或其他加密货币，那么处理该投资争议的仲裁庭就有可能认定“钱包”中的资产是一种“受保护的投资”。

第三，如果我们跳出“货币”的狭义定义，而将概念扩展到区块链技术的其他领域，那么加密货币也很容易被认为属于“受保护的投资”。若仲裁庭认为加密资产较之传统货币，更类似于金融工具票据或无形资产，那么这种认定与推断则更为直观也从而更容易被接受与推广。在这种情况下，根据所适用的BIT项下“受保护的投资”的定义，在争议纠纷中，投资者主张加密资产为“ 受保护投资”的依据则更为充分。

出于征税和证券监管的需要，对多种形式的加密资产作为证券、应纳税所得和无形资产而加强监管的趋势将越发明显。可以预见，在不久的将来，仲裁庭可能不仅会认定区块链交易和产业属于BIT项下的保护范围，也可能进一步将由此产生或交易的资产纳入其中。当然，随着国际投资判例法的发展，国家也会随之修改其BIT范本中的“受保护的投资”的定义。然而，各国将在多大程度上修改BIT范本的用语，仍然取决于届时区块链科技对国际贸易的影响程度。

最后，投资必须位于东道国境内或领土范围内，才能被认定为BIT项下的“受保护的投资”。然而，在涉及区块链时，问题会复杂很多，因为区块链的基本原理是利用账本技术以保障信息的安全，因此上述投资不可能存在地理边界的概念。然而，如果与该加密资产相关的权利或义务仅限于东道国的领土内，或根据传统判断标准，可以认定区块链在东道国内存在足够的连接点，那么认定该投资位于东道国境内的主张所依赖的依据则更加充分。例如，一种“加密货币”由在日本监管机构注册的发行者发行并在其监督下进行交易，那么此加密货币可被日本认定为金融资产。在前述情况下，若发生投资纠纷，仲裁庭可以认定日本为该加密货币投资的东道国。

四、ICSID公约第25条中“受保护的投资”的目的

ICSID公约没有规定明确的投资概念。在确定某个加密资产或合资企业是否符合“公约”第25条的目的时，仲裁庭可以利用Salini一案的标准予以判断，Salini标准有以下四个要素：（i）金钱或资产的投资；（ii）投资持续的期限；（iii）该投资的风险因素；（iv）对东道国经济发展的贡献。

为了抛砖引玉、促进未来的讨论，针对此话题，本文提供两个主要讨论方向。

首先，认定加密货币的投资符合Salini标准的第一点要素并不存在困难。障碍在于，区块链技术和分散记账的特征在某些情况下会使投资者难以满足Salini标准的第四点要素（对东道国经济发展的贡献）。近年来，Salini标准受到了一定程度的抨击，若仲裁庭在个案中适用该标准，认定特定的加密资产满足其中的要求，那么此种做法将带来相当的争议。

今后，通过传统货币或加密货币进行的区块链矿场投资将会形成一种更符合传统观念的投资形式，从而更容易满足Salini 一案标准的要求。

五、对区块链与加密货币投资的实质性保护以及损害赔偿问题

一旦确定了区块链与加密货币属于“受保护的投资”的范畴，东道国就应该依据明确的规定向投资者提供全方位的实质性保护。如果东道国颁布立法对加密货币采取禁止性措施导致区块链矿场关闭，则该行为将被视为征收以及损害投资者的合理期待利益。同样，若东道国颁布新的关税或壁垒措施，上述行为也会被视为损害投资者的合法期待利益和违反公平公正待遇原则。

至于损害赔偿方面，在上述情况下，加密货币缺乏确定性的特征不应成为实体分析的主导因素。具体而言，如果一国将区块链与加密货币排除在本国允许的投资范围之外，然后仲裁庭认为上述东道国的行为违反投资领域中的国际义务时，仲裁庭则不应将加密货币的不确定性作为大幅减少损害赔偿金额的理由。但应该明确指出的是，上述问题值得我们进一步重新审视。

【The End】

注：

全文参见：

http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/10/18/blockchain-and-cryptocurrencies-the-new-frontier-of-investment-arbitration/

                                                                                                来源：微信号  环中商事仲裁(ID:HZ-Arb)