在投资仲裁领域中，Achmea B.V. v. The Slovak Republic系列案广为人知，众多国际法学者已对当中的主要争议问题做了不少的深入研究。然而，本文另辟蹊径，从投资者是否能够利用投资仲裁作为救济手段的角度，讨论了投资者对于东道国将来实施的征收行为是否能够提前采取救济措施的问题。本文编译自载于科威商事仲裁博客网站（http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com）的一篇短文，为与读者分享在投资仲裁领域中的“征收”问题，环中商事团队其进行了编译，以飨读者诸君。

2013年2月6日，Achmea B.V.（荷兰的一家保险公司，前身为Eureko），以斯洛伐克共和国（以下简称“斯洛伐克”）作为被申请人，依据荷兰王国与捷克和斯洛伐克联邦共和国之间《关于鼓励和相互保护投资的协定》（the Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments between the Kingdom of the Netherlands and the Czech and Slovak Federal Republic）（以下简称“荷兰-斯洛伐克 BIT”），向UNCITRAL提起了投资仲裁。上述Achmea B.V.启动的程序属于一种新型仲裁程序，即投资者为了防止将来可能发生的征收而寻求仲裁的救济程序。

2013年仲裁程序是Achmea B.V.与斯洛伐克之间自2006年就已开始的Achmea B.V. v. The Slovak Republic之间系列案件(以下特指“Achmea系列案二”)的最新进展。2006年，斯洛伐克颁布了一项法律，禁止在该国经营的私营医疗保险公司向其股东分配利润，以此限制私营医疗保险公司在该国开展经营活动。2012年12月，在Achmea B.V.（当时的Eureko）在前案提出的请求基础上，基于荷兰-斯洛伐克BIT，仲裁庭认为其对本案争议享有管辖权，并认为斯洛伐克的行为违反了荷兰-斯洛伐克BIT中合理与平等对待以及自由交易的条款。虽然早在2011年，斯洛伐克宪法法院就已因该法律违宪，而将其撤销。然而，仲裁庭仍裁决，斯洛伐克赔偿Eureko（Achmea B.V.前身）在该法律有效期间内Achmea B.V.遭受的相当于2200万欧元的损失。此后，斯洛伐克向德国法院对上述仲裁的管辖权提出异议，然而依然没有成功。

随着2012年春季斯洛伐克首相罗伯特·菲乔的再次当选，Achmea B.V.与斯洛伐克之间的争议进入了新阶段。2012年7月25日，斯洛伐克政府以全票一致同意通过了一项新的计划，该计划旨在建立垄断的国营医疗保险公司，并实现在2014年前将现有国内的两家私人医疗服务提供商排挤出去的目的。为实现上述计划，2012年10月13日，斯洛伐克卫生部向立法机关提交了一份立法草案，并在其中为政府提供了三项可选方案：一、收购私营医疗保险公司的股份；二、接管私营医疗保险公司客户资料档案；三、征收私营医疗保险公司。但该法律草案还未经议会通过，因此尚未生效。

2013年2月6日，Achmea B.V.提交的最新仲裁申请，便是对斯洛伐克即将颁布的新规定最为直接的反驳。根据已知信息，Achmea B.V.发起本次仲裁救济的目的在于“避免对Achmea B.V.的征收”。即便Achmea B.V.没有提出其他有关财产赔偿的仲裁请求，该仲裁请求相当于要求仲裁庭针对东道国作出一项纯粹的“预先措施”（pre-emptive measures）。换句话说，在该案中，Achmea B.V.提出的仲裁申请实际上是要求东道国停止制定违反荷兰-斯洛伐克BIT的法律。

首先，由于目前损害尚未发生，现阶段Achmea B.V.也并未提出任何有关财产赔偿的仲裁请求。虽然在国际投资仲裁中，宣告性的裁决，如禁令或者强制性的命令（prohibitory injunctions or mandatory orders）并不罕见，但仲裁庭普遍倾向于作出财产赔偿的裁决。在投资仲裁领域中，申请人往往会提出有关财产赔偿的仲裁请求，而且仅基于上述措施而提出的请求也并不常见。

其次，与非财产赔偿措施裁决不同的是，投资者在假设东道国将要执行的与征收相关的法律不符合公共利益，不会按照正当程序执行，且该法律存在歧视性的前提下，预先地（pre-emptively）挑战了尚未生效的东道国法律。

上述Achmea B.V.提请仲裁的行为同样也引发了一些潜在问题，其中包括涉及投资者—国家仲裁核心理论当中“仲裁庭只有权对当事人同意提交仲裁的争议事项行使管辖权”的两个问题：（1）在存在东道国征收威胁，但征收尚未实际发生的情况下，Achmea B.V.与斯洛伐克之间是否已实际发生“纠纷”，以及（2）荷兰-斯洛伐克BIT是否可适用于此类预先的仲裁请求（pre-emptive claim）。

Achmea B.V.与斯洛伐克之间的纠纷是否已经发生？

01

1.1 根据荷兰-斯洛伐克BIT双边投资协定第8条，“每一缔约方特此同意将争议（……）提交仲裁庭……”。

1.2 Achmea B.V. v. The Slovak Republic系列案二提出了如下问题：当投资者尚未遭受来自东道国的任何歧视性对待，东道国对投资者征收措施仅是一种可能，且征收措施的实施条件仍未明确之时，投资者与东道国之间是否存在现实的、亟需解决的纠纷。

1.3 根据一般国际法原理，国际法院（ICJ）通常将法律争端定义为“对法律或事实，法律观点或当事方之间利益冲突判断的分歧”。在ICSID审理的投资仲裁案件中，一些仲裁庭采纳了上述国际法院对法律争端的定义。这也就是为什么基于双边投资协议而享有管辖权的临时仲裁庭，也应当遵循上述法律争端解释路径的原因。

1.4 此外，针对ICSID公约第25条，Pr.Schreuer表示，“在Achmea B.V. v. The Slovak Republic系列案二中，若认为双方之间存在争议，也有两点不合理之处：首先，一个潜在的问题可能尚未发展成为双方之间的争议；或者就某一观点的意见分歧，可能不足以构成可调解或仲裁的争议”。

1.5 因此，上述问题就可以理解为，针对东道国一方起草的关于征收外国投资者资产，但尚未由议会投票通过的法律草案所引起的东道国与投资者之间的分歧，仲裁庭是否能够将其解释为现实存在的争议纠纷。

1.6 在由ICSID审理的Enron v Argentina（阿根廷）投资仲裁一案中，投资者声称，尽管东道国尚未征收该税项，东道国对投资者估定税额的行为已经违反了两国之间签订的投资协定。此案中，Enron尚未遭受任何损害，并且可能永远不会受到任何损害，因为该税项可能不会被征收。从逻辑上讲，阿根廷认为，双方之间的争议纯属假设，因为东道国可能永远不会征收该税项，或者只会少量征税。然而，在该案中，仲裁庭驳回了东道国的主张，理由是一旦税额被评估，从国家的角度来看，投资者由此而承担的缴税义务便不再是假设的，具体的争议纠纷也因此确定，因而投资者可以根据双边投资协定寻求保护。

1.7 然而，在Achmea B.V. v. The Slovak Republic系列案二中，投资者与东道国之间的争议爆发的时间更早。首先，东道国制定的新的法律旨在对Achmea B.V.的子公司进行征收，但该法律尚未被立法机关通过。此外，因东道国还未最终确定选择何种设立国家垄断保险公司系统的方案，所以项目实施条件也尚未明确。因此，仲裁庭是否会采纳与Enron v Argentina一案中相同的推理思路，从国家的角度考虑，在此阶段投资者是否会遭受损失的问题仍处于不确定的状态。然而，根据东道国先前的态度以及Achmea B.V. v. The Slovak Republic系列案争议的背景，从斯洛伐克先前颁布的排挤私人医疗保险公司规定的事实的角度来看，Achmea B.V.认为的“确实存在实际争议”的观点似乎也显得颇有道理。

1.8 无论如何，斯洛伐克是否已通过签署双边投资协定的方式，作出了对投资者提起预先的仲裁请求（pre-emptive claims）的同意，仍存争议。

斯洛伐克已通过BIT同意UNCITRAL对先发制人的仲裁申请享有管辖权？

02

2.1斯洛伐克很可能主张仲裁庭不享有管辖权，因为根据荷兰-斯洛伐克BIT，斯洛伐克并未明确同意UNCITRAL对Achmea B.V.的预先的仲裁请求（pre-emptive claims）享有管辖权。因此，投资者必须证明，根据荷兰-斯洛伐克BIT，双方同意仲裁庭可管辖的事项扩大延伸至纯粹的预先仲裁请求（purely pre-emptive actions）。长期以来，双方合意仲裁已被认为是ICSID仲裁庭享有管辖权的“基石”。基于同样道理，对于根据双边投资协定而发起的临时仲裁而言，仲裁庭享有管辖权也是由于双方当事人的事先同意。

因此，投资者预先采取救济措施（ordering purely pre-emptive remedies）可能会与“不应限制国家独立性”的原则相冲突。根据上述原则，对国家立法权的任何限制，应由国家以明确同意的方式作出。荷兰-斯洛伐克BIT中，缔约国并未明确表明仲裁庭享有处理任何潜在的、将来的东道国可能违反两国间签署的BIT行为的权力。因此，就本案而言，仲裁庭应裁定自己对本案无管辖权，认为该争议不属于BIT项下缔约国同意提起仲裁的争议事项范围。

2.2但是，仲裁庭可能会同样认为，荷兰-斯洛伐克BIT中没有提及此类仲裁纠纷事项，并不一定意味着它对此类特殊的仲裁申请不享有管辖权。例如，仲裁庭可能会将Achmea B.V.的主张解释为纯粹的程序性问题，并在仲裁过程中予以解决。这种做法在仲裁庭发布禁止令的案件中是十分常见的。但在此类案例中，投资者并非只提出了上述与财产无关的仲裁请求。

因此，双方是否同意将此争议提交仲裁在Achmea B.V.案中显得十分重要，而且仲裁庭可能会采取何种观点立场也值得期待。

一言以蔽之，Achmea B.V. v. The Slovak Republic 系列案二提出了 “Achmea B.V.与斯洛伐克是否存在现实的纠纷”以及“该纠纷是否属于BIT项下同意仲裁的事项范围”这两个问题。与此同时，考虑该案争议的大背景，Achmea B.V.提出的这种仲裁请求的现实利益考虑是显而易见的，即：目前的情况是投资者已成为被仲裁庭认为是违反荷兰-斯洛伐克BIT的政府行政措施的目标。因此，仲裁庭可能会倾向于认为Achmea B.V.这一新请求是广义概念下的，有关投资者的资产屡屡被Fico先生设定为征收目标争议的一部分。据此，仲裁庭可能会认为由于国家同意将所有争议提交仲裁，在无特别约定的情况下，其当然享有管辖权。

但如果确实如此，那么仲裁庭该如何作出不干涉国家主权的裁决？在仲裁庭不可能禁止一国颁行法律的前提下，仲裁庭是否可以作出宣告性的仲裁裁决？亦即仲裁庭裁决若斯洛伐克颁布存在问题的法律，那么其将违反荷兰-斯洛伐克BIT？如此一来，仲裁庭应该根据何标准，来把握作出认同或拒绝东道国拟实施的征收措施决定的边界？以及，即便仲裁庭作出了宣告性的仲裁裁决，该裁决如何能够对东道国强制执行？如上所述，即便仲裁庭对此类仲裁申请具有管辖权，仍然会存在很多其他的问题尚待解决。

注：

全文参见：ACHMEA II-Seizing Arbitral Tribunals to Prevent Likely Future Expropriations:Is  it an Option http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2013/03/28/achmea-ii-seizing-arbitral-tribunals-to-prevent-likely-future-expropriations-is-it-an-option/

                                                                                            来源：微信公众号  环中商事仲裁(ID:HZ-Arb)