导读

投资条约仲裁中的适用法的确定是一个相当重要的问题，因为适用不同的法律很可能导致裁决出现完全不同的结果。鉴于当事人的意思自治是投资仲裁中的基本原则，仲裁庭将首先考虑当事人是否已经对适用法作出选择。然而，投资条约中的法律选择条款是否能够被视为仲裁当事人对准据法的选择？在投资条约不包含法律选择条款的情形下，仲裁庭以何种方法确定适用法？ICSID仲裁庭如何在东道国国内法和国际法规则之间寻求平衡？

Yas Banifatemi于2010年发表的一篇题为The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration的文章，对上述问题进行了有益探讨。

为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。（需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。）

从表面上看，查明（inquiry into）适用法似乎是一个相当简单的问题，即确定争议解决的管辖法律。鉴于国际仲裁中当事人意思自治的基本原则，仲裁员对适用法的查明首先需要判断当事人自己是否选择了有关其争议的法律。只有在当事人没有做出这种选择的情况下，仲裁员才能确定争议所适用的法律。

首先，必须将适用法的选择程序与仲裁员对适用法内容的确定以及关于这些内容必须的证明方式的后续调查区分开来。同样，适用法的选择程序也不同于在仲裁程序的后期对仲裁员适用或未能将此类法律适用于争议案情（merits of the dispute）的方式的审查。最后，必须进一步区分争议的实体事宜（substance）和仲裁程序事宜（procedure）。法律选择主要涉及争议的实体，而仲裁程序的进行不受任何特定国家法律制度的约束，当事人享有很大程度的自由（包括他们对仲裁程序所适用的仲裁规则的选择），如果当事人之间没有达成协议，则由仲裁员决定。

这并不是说法律的选择无关紧要。相反，就像在国际商事仲裁中一样，在投资条约仲裁中，这是一个相当重要的过程，因为争议的结果可能在很大程度上取决于适用法的确定。

从仲裁程序上来讲，投资条约仲裁有一点与国际商事仲裁完全相同，即当事人意思自治原则是仲裁的基本原则，包括当事人选择的适用于争议实体的法律。当双方选择了适用的法律时，仲裁员有义务适用且只能适用该等法律。只有在当事人没有选择的情况下，仲裁员才有权在确定适用法律时行使一定程度的自由裁量权。在考虑投资保护条约的特殊性质是否会对适用法选择的程序产生影响之前，有必要对每一种情况进行分析。

一、对当事人所选择适用法的确定（identification）

当事人的仲裁协议可能包括管辖其实体争议的法律制度或法律规则。在投资条约仲裁中，一些主要的仲裁规则都承认当事人在这方面的自治权，唯一的区别在于涉及特定法律制度（system of law）（“法律”），还是特定“法律规则”（rules of law）。《ICSID公约》第42（1）条规定，“仲裁庭应根据当事方可能商定的法律规则（rules of law）来裁决争端。”《UNCITRAL仲裁规则》第33（1）条略有不同，规定了当事人可以指定管辖其争议的法律制度，“仲裁庭应适用当事人指定的适用于争议事实的法律制度（system of law）。”《SCC仲裁规则》第22（1）条则规定，“仲裁庭应根据当事人约定的法律或法律规则（law or rules of law）来对实体争议作出决定。”根据这些规则，在投资条约中实施的法律选择包括基于东道国法和国际法的各种模式。在研究这些模式之前，明确投资条约仲裁中何为“当事人对法律的选择”是十分重要的。

1. 条约中的法律选择条款（Choice of Law in Context）

投资条约仲裁的一个具体特点是，投资条约（包括关于投资保护的双边或多边条约）的缔约方不同于投资仲裁的当事方，即缔约国与另一缔约国的投资者。 这种区别在AAPL v. Sri Lanka案中发挥了作用，该案是第一例根据投资条约提起的仲裁。在该案中，仲裁庭很难决定缔约国先前选择的法律是否可以为其各自的投资者的利益所适用（the Arbitral tribunal seemed to have difficulty with the notion that a prior choice of law could be effectuated by the contracting States for the benefit of their respective investors）。 因此，仲裁庭认为有必要强调仲裁当事方的行为相当于在仲裁过程中就法律适用达成协议：

“……争议双方没有机会行使事先选择适用法的权利来确定适用于其最终争议各方面的规则。更具体地说，《ICSID公约》第42条第一部分中提到的事先法律选择（prior choice-of-law）在缔约国不履行国际义务时直接提起的仲裁案件中几乎不可能发生。

在这些特殊情况下，法律选择程序通常会在争端出现后通过在整个仲裁程序中对当事人行为的观察和解释来实现。

实际上，在本案中，双方的行为方式表明他们一致同意适用斯里兰卡－英国双边投资协定作为确定适用的法律规则的主要渊源。”

在此基础上，AAPL案中的仲裁庭得出结论：仲裁当事方已同意将斯里兰卡－英国的双边投资协定作为“特别法”（lex specialis）得以适用，并且凭借该协定的有关规则，适用国际法或国内法律相关规则“作为补充来源”（as a supplementary source）。

AAPL案裁决受到批评的主要原因在于其确定适用法的方式，因为在双边投资协定中没有选择适用法的情况下，通常应当根据《ICSID公约》第42（1）条第二句来确定适用法。仲裁庭很难设想缔约国先前选择的法律可以为其各自的投资者的利益所适用。然而实际上，由于投资条约中的仲裁协议被视为是缔约国为该国投资者的利益所规定的，因此这一点的确定并不困难。在仲裁协议中选择的任何制度，包括争议的适用法，都应当被直接视为当事人的选择。

这种假设只不过是投资条约仲裁中“仲裁合意”的分离性质的体现（implementation of the dissociated nature of consent to arbitration），即虽然仲裁合意在时间上分离，但仲裁当事人仍被推定为同意仲裁，即投资者通过提交仲裁申请书接受了东道国的普遍同意（general consent）。

该制度在判例中得到普遍承认，如今基本已经确立。例如，在Antoine Goetz v. Burundi案中，仲裁庭必须确定布隆迪－比利时双边投资协定中关于法律适用的条款是否被视为《ICSID公约》第42条项下明确的法律选择。 仲裁庭特别指出：

“毫无疑问，严格地说，确定适用法的并不是仲裁的当事方（布隆迪和投资者），而是双边投资协定的缔约国（布隆迪和比利时）。正如当事方同意仲裁的情况一样，仲裁庭认为布隆迪通过成为双边协定的缔约方，接受了双边协定中关于确定适用法律的条款，申请人对该等条款同样予以接受，因为其提交了基于该双边协定的仲裁请求。”

2. 东道国法和国际法的其他形式（variations）

《ICSID公约》第42（1）条赋予各方相当大的自由，因为他们可以选择“法律规则”而不是整个法律制度来管辖他们之间的关系，即任何国家法律制度，如东道国的法律或其中的一些规则、某些法律制度的共同规则、一般法律原则、商事法（lex mercatoria）或国际法。一般而言，东道国法律在合同关系中被更多提及，因为投资者的权利和义务可能由特定文件或更广泛的东道国的法律制度管理，有时与国际法的引用相结合。在这方面，国际法可以直接适用，也可以与东道国的法律一起适用，或由于被转化为国内法而得到间接适用。

大多数投资条约都没有明确的法律选择条款。如果存在这种选择，大致有如下几种情况：几乎所有双边投资协定都规定了由该协定产生的争议将“根据本协定的规定”来决定；通常情况下，双边投资协定本身与“国际法原则”（the principles of international law）或“适用的国际法规则”（the applicable rules of international law）结合起来一同适用。对于《北美自由贸易协定》（NAFTA）和《能源宪章条约》（ECT）等关于投资保护的多边条约也是如此；此外，适用法的选择可能包括整个东道国的法律；还有一些双边投资协定中关于适用法的选择也包含东道国的法律以及双方之间的特定协定，但不一定是国际法规则。

需要注意的是，对适用法的选择必须要明确，如果没有当事方的明确意思表示，则不能是默示的。这可能会引起一个问题，即，如果条约规定必须“考虑”若干法律渊源是否能够等于对适用法的选择。CME v. Czech Republic一案就涉及了这个问题，该案是因荷兰－捷克双边投资协定产生的根据《UNCITRA仲裁规则》进行的仲裁。荷兰－捷克双边投资协定第8（6）条规定如下：

“仲裁庭应根据法律（on the basis of the law）作出决定，特别考虑到但不限于（taking into account in particular though not exclusively）：

- 有关缔约方的现行法律;

- 本协定的条款以及缔约方之间的其他相关协定;

- 国际法的一般原则。”

仲裁庭认为这一条款虽然很灵活，但仍是适当的法律选择条款：

“……投资协定中的法律选择条款范围广泛，并赋予仲裁庭庭自由裁量权，其并未指出所提及的法律制度的优先顺序（without giving precedence to the systems of law referred to）。该协定第8（6）条规定：‘仲裁庭应根据法律作出决定，特别考虑到但不限于……。’

在适用东道国的国内法、投资协定的规定以及国际法的一般原则上并没有排序。此外，这些法律的适用也并不相互排斥……先例中没有一个投资条约中包含类似的适用法选择条款，该条款指示仲裁法庭考虑（而不是“适用”）上述法律渊源，特别是非排他性地适用……。”

在所有情况表明存在明确的对适用法律的选择时，问题则集中于仲裁庭有义务尊重当事人根据《ICSID公约》第42（1）条第一句有效作出的法律选择。换句话说，仲裁庭的任何解释都应与当事人的意思有关，而不是对《ICSID公约》本身的解释。然而，这些案件并不常见，因为大量双边投资协定并没有任何关于适用法选择的规定。

二、当事人未作约定时仲裁员对适用法的确定

实践表明，在大多数情况下，在根据双边投资协定启动的仲裁中没有关于法律选择的规定。在这种情况下，应根据仲裁程序所依据的仲裁规则来确定适用法。

联合国贸易和发展会议（UNCTAD）的最新统计数据表明，截止2017年，共有855起已知的基于条约的仲裁，其中542件提交ICSID，约占63.4%；适用ICSID规则（包括附加便利规则）的701件，约占60.9%；适用UNCITRAL规则262件，约占30.6%，其他案件适用SCC、ICC、CRCICA、LCIA、MCCI等机构的仲裁规则。统计数据还表明，越来越多的当事人选择ICSID以外的其他机构（特别是在2002年之后），这一趋势在未来几年可能会更加明显，并且会使UNCITRAL或SCC的重要性增加。

在当事人没有约定时仲裁员有权自行决定适用法这一问题上，不同的仲裁规则之间的差异正在不断减小，但ICSID制度与投资者可选择的的其他规则之间存在一个主要差异，即东道国法律和国际法规则各自的作用。根据《ICSID公约》第42（1）条第二句，若双方未达成协议，“仲裁庭应适用争端的缔约国一方的法律（包括其法律冲突规则）和可能适用的国际法规则。” 《SCC仲裁规则》第22（1）条的规定更加广泛，在当事人没有选择的情况下，“仲裁庭应适用其认为最合适的法律或法律规则”，并未具体指明应适用东道国法律或国际法规则。根据《UNCITRAL仲裁规则》第33条第（1）款，在当事方没有选择法律的情况下，“仲裁庭应根据其认为合适的法律冲突规则来确定适用法。”根据这一规定，仲裁员必须通过不那么灵活的“冲突规则法”（conflict of laws method）来确定适用哪种法律制度，而不是直接指定可能适用于特定问题的特定法律规则。

实际上，这些规则的操作过程中的一个决定性问题是，如果当事方没有选择适用的法律，仲裁员如何在东道国法律与国际法之间找到平衡。不同于《UNCITRAL仲裁规则》和《SCC仲裁规则》，在ICSID制度中，仲裁员适用东道国法律和国际法是强制性的。在Wena v. Egypt案的特设委员会（ad hoc Committee）作出的决定之前，仲裁实践和法律著作中一般认为在大多数情况下应适用东道国法律，在特殊的情形下才适用国际法，例如在东道国法律出现漏洞或不符合国际法，或者东道国法律与国际法基本原则发生冲突的情况下。在Wena v. Egypt案的决定作出之前，仲裁员在未对国内法进行仔细审查前就直接适用国际法作为实体性规则的观点并未得到充分支持。

在该案中，东道国提出撤销ICSID仲裁裁决的申请，理由是仲裁庭未适用埃及法律，因为埃及法律是适用于双方之间争议中的基础合同——租赁合同的法律。投资者认为，应对租赁合同和BIT之间进行区分，BIT才是投资者对埃及政府未能根据该条约保护其投资而提起仲裁的基础。特设委员会同意投资者的观点，认为受埃及法律管辖的租赁协议项下的标的与根据双边投资协定在ICSID提起的仲裁案的标的不同，因此该案不存在《ICSID公约》第42（1）条第一句项下的对适用法的选择。因此，在这种情况下，特设委员会分析了第42（1）条第二句的含义以及东道国国内法和国际法之间的相互作用：

“显而易见的是，根据协商文件中表明的含义（the sense and meaning of the negotiations），第42（1）条第二句允许两种法律秩序都发挥作用。如果有正当理由，东道国的法律确实可以与国际法一起适用。如果在国际法范围内找到适当的规则，那么国际法也可以自行适用。”

Wena案决定的背后依据（rationale underlying）是，在某一特定问题上，国际法规则可以像东道国法一样适用。仲裁庭可能在这两个法律制度中都找到了可以适用的规则，根据该案的情况，仲裁庭可以适用国际法规则，而无需查明东道国法律的缺陷或不足之处。在此基础上，Wena案中的特设委员会确认了仲裁庭直接适用国际法是有依据的，特别是根据国际法标准裁决向投资者支付复利，从而实现了双边投资协定中“迅速、充分和有效”的补偿，而这是无法通过适用埃及法关于利息的的简单规则来实现的。

Wena案中的方法包含了对法律选择的探究（choice of law inquiry）。在这种情况下，国际法规则的确定是认定当前的特定问题（赔偿损失）并考虑可以适用的各种规则（埃及法规则和国际法规则）的结果。因此，在对法律选择进行探究后，仲裁庭认为，考虑到国家的不法行为和关于申请人投资损失的全额赔偿原则，关于复利的国际法规则是适当的规则。

国际法在投资条约仲裁中的作用至关重要，但这也并不会减损东道国法律在适当情形下的适用。实际上，根据投资条约仲裁的性质，某些问题只能通过适用国际法来解决；另一方面，某些问题只能根据国内法来确定。因此，可以视案件中待确定的不同问题来适用这两个法律制度。在方法层面，《ICSID公约》第42（1）条第二句、《UNCITRAL仲裁规则》第33条以及《SCC仲裁规则》第22条第（1）款均允许仲裁庭行使自由裁量权，根据对法律选择的判断来决定哪种法律规则（国际或国内）在确定每个具体问题时最为合适。

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注：

全文参见：Yas Banifatemi, The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration, Arbitration Under International Investment Agreements-A Guide To The Key Issues, Published by Oxford University Press, New York, 2010

                                                                                          来源：微信公众号  环中商事仲裁(ID:HZ-Arb)