根据中国建筑业协会发布的《2021 年建筑业发展统计分析》，自 2012 年以来，建筑业增加值占国内生产总值的比例始终保持在 6.85%以上，2021 年虽有所下降，但仍然达到了 7.01%，建筑业国民经济支柱产业的地位亦然稳固。在建筑业迅猛发展的同时也伴随着野蛮生长，违法发包、转包、违法分包、挂靠是行业内心照不宣的“潜规则”，纠纷频发。在当前疫情和房企“暴雷”影响之下，相关纠纷更是日益增多。建筑行业本身的复杂性以及实际施工中违法发包、转包、违法分包、挂靠情形交叉叠加，同时司法裁判基于市场经济发展的动态变化，更是增加了此类案件的代理难度。

鉴于此，本文将运用类案检索分析方法，通过 Alpha 案例库检索，针对挂靠施工相关法律问题之最新司法裁判实务进行总结，以厘清挂靠施工中所涉各方的法律责任，无论对于发包人、被挂靠人还是挂靠人（实际施工人）均具有重要意义。

一、何为挂靠？

根据住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1 号）第 9 条的规定，挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

我国实行严格的建筑市场主体资格准入制度，限定建筑施工企业在所取得的资质等级许可范围内承揽相应规模的工程，严禁资质挂靠。根据法律、司法解释的相关规定和工程领域实践现状，挂靠施工的表现形式包括但不限于以下情形：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；等等。

二、挂靠行为甄别

司法实践中，挂靠行为与内部承包、转包行为的外观相似性以及各方当事人利益诉求的对抗，导致案件当事人会在诉讼中对诉争法律关系提出不同主张。因挂靠关系项下的法律责任认定与内部承包、转包关系项下的责任认定有所不同，故存在对上述行为进行甄别与判定的必要。

（一）挂靠与内部承包

内部承包，是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册项目经理等本企业职工进行承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的一种企业管理模式。根据原国家（发展）计划委员会、财政部、中国建设银行施行的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施〔1987〕1806号）第 2 条的规定，内部承包是受法律保护的一种合法管理模式。

基于对最高院类案裁判观点[1]的剖析，我们认为，司法实践中一般从如下四个方面对挂靠和内部承包行为进行区分：
                       

（二）挂靠与转包

转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。实践中，挂靠与转包的表现形式存在高度相似性，如名义承包人与实际施工人之间在人员和项目管理、财务上均具有独立性，利润均表现为收取工程价款一定比例的管理费等。

基于对最高院类案裁判观点[2]的剖析，我们认为，司法实践中一般从如下四个方面对挂靠和转包行为进行区分：