根据中国建筑业协会发布的《2021 年建筑业发展统计分析》，自 2012 年以来，建筑业增加值占国内生产总值的比例始终保持在 6.85%以上，2021 年虽有所下降，但仍然达到了 7.01%，建筑业国民经济支柱产业的地位亦然稳固。在建筑业迅猛发展的同时也伴随着野蛮生长，违法发包、转包、违法分包、挂靠是行业内心照不宣的“潜规则”，纠纷频发。在当前疫情和房企“暴雷”影响之下，相关纠纷更是日益增多。建筑行业本身的复杂性以及实际施工中违法发包、转包、违法分包、挂靠情形交叉叠加，同时司法裁判基于市场经济发展的动态变化，更是增加了此类案件的代理难度。

鉴于此，本文将运用类案检索分析方法，通过 Alpha 案例库检索，针对挂靠施工相关法律问题之最新司法裁判实务进行总结，以厘清挂靠施工中所涉各方的法律责任，无论对于发包人、被挂靠人还是挂靠人（实际施工人）均具有重要意义。

一、何为挂靠？

根据住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1 号）第 9 条的规定，挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

我国实行严格的建筑市场主体资格准入制度，限定建筑施工企业在所取得的资质等级许可范围内承揽相应规模的工程，严禁资质挂靠。根据法律、司法解释的相关规定和工程领域实践现状，挂靠施工的表现形式包括但不限于以下情形：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；等等。

二、挂靠行为甄别

司法实践中，挂靠行为与内部承包、转包行为的外观相似性以及各方当事人利益诉求的对抗，导致案件当事人会在诉讼中对诉争法律关系提出不同主张。因挂靠关系项下的法律责任认定与内部承包、转包关系项下的责任认定有所不同，故存在对上述行为进行甄别与判定的必要。

（一）挂靠与内部承包

内部承包，是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册项目经理等本企业职工进行承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的一种企业管理模式。根据原国家（发展）计划委员会、财政部、中国建设银行施行的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施〔1987〕1806号）第 2 条的规定，内部承包是受法律保护的一种合法管理模式。

基于对最高院类案裁判观点[1]的剖析，我们认为，司法实践中一般从如下四个方面对挂靠和内部承包行为进行区分：
                       

（二）挂靠与转包

转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。实践中，挂靠与转包的表现形式存在高度相似性，如名义承包人与实际施工人之间在人员和项目管理、财务上均具有独立性，利润均表现为收取工程价款一定比例的管理费等。

基于对最高院类案裁判观点[2]的剖析，我们认为，司法实践中一般从如下四个方面对挂靠和转包行为进行区分：

三、挂靠情形下被挂靠人与发包人

工程款支付责任承担

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（下称《建工司法解释（一）》）第 43 条第 2 款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”那么，挂靠施工的实际施工人是否属于《建工司法解释（一）》第 43 条规定的实际施工人？挂靠施工的实际施工人能否根据上述规定主张发包人在欠付工程款范围内承担连带责任？

（一）最高院司法裁判观点

司法实践中，不同法院对上述问题存在不同认定，最高院不同法官针对类似案件的判决亦有所不同。具体如下：

裁判观点一：《建工司法解释（一）》第 43 条（原第 26 条）适用于挂靠情形，被挂靠人应向挂靠人支付工程款，发包人在欠付被挂靠人工程款的范围内对挂靠人承担连带清偿责任。[3]

裁判观点二：如发包人在签订工程施工合同时对挂靠事实不知情，挂靠人与发包人之间未形成事实上的施工合同关系，《建工司法解释（一）》第43条（原第26条）并不适用于挂靠情形，挂靠人无权主张发包人支付工程款，仅有权向被挂靠人主张支付工程款。[4]

裁判观点三：如发包人对于挂靠不知情，则属于转包，实际施工人有权要求发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任；如发包人在签订工程施工合同时对挂靠事实知情，则挂靠人为工程的真实承包人，有权要求发包人支付工程款。[5]

裁判观点四：如发包人在签订工程施工合同时对挂靠事实知情，则挂靠人应当直接向发包人主张工程款，被挂靠人无需承担工程款支付责任。

最高院说理情形一——被挂靠人不属于《建工司法解释（一）》所规定的转包人、违法分包人或发包人，挂靠人无权要求被挂靠人支付工程款，挂靠人与发包人形成事实上的法律关系，其有权直接向发包人主张工程款。[6]

最高院说理情形二——法律、行政法规对建设工程施工借用资质行为给予了否定性评价，在发包人明知或放任不具备资质的挂靠人承揽工程的情况下，被挂靠人主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第66条规定的因承揽工程不符合规定质量标准造成损失的连带赔偿责任，无需就挂靠人主张的工程款承担支付责任。[7]

裁判观点五：如发包人在签订工程施工合同时对挂靠事实知情，则挂靠人应当直接向发包人主张工程款，被挂靠人在发包人不能支付工程款部分承担补充赔偿责任。[8]

（二）最高院最新审判指导意见

2022 年 3 月，最高院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考（总第87辑）》出版，本辑审判指导丛书之“民一庭专业法官会议纪要专题”部分载明，“可以依据《建工司法解释（一）》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”、“借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。”可见，最高院在审判指导上对挂靠情形下《建工司法解释（一）》第43条的适用和发包人工程款支付责任问题进行了统一。

但是，在发包人知晓挂靠事实的情形下，被挂靠人是否应向挂靠人承担工程款支付责任？此次最高院民一庭专业法官会议纪要未对上述问题作出回应，司法实践中可能还是会存在上述裁判观点四和裁判观点五的不同认定。此外，在发包人对挂靠不知情的情形下，如被挂靠人无力支付工程款或怠于向发包人主张工程款影响挂靠人到期债权实现的，挂靠人如何向发包人进行追索呢？

路径一：如挂靠人有证据证明被挂靠人对发包人享有到期债权的，根据《人民法院办理执行案件规范》等相关规定，挂靠人可申请法院就被挂靠人对发包人享有的到期工程债权进行财产保全。

路径二：根据《建工司法解释（一）》第44条“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，在满足代位权诉讼法定条件的情况下，挂靠人可提起代位权诉讼。

基于以上分析，就“挂靠情形下被挂靠人与发包人工程款支付责任承担”问题总结如下：

（1）《建工司法解释（一）》第 43 条的规定不适用于挂靠情形；

（2）如发包人知道或者应当知道挂靠事实的，则发包人与挂靠人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，建设工程经验收合格的，挂靠人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。在此情形下，就被挂靠人的工程款支付责任问题可能存在以下两种不同判定：

①被挂靠人无需承担工程款支付责任；

②被挂靠人在发包人不能清偿范围内承担补充责任。

（3）如发包人不知道挂靠事实的，基于合同相对性，挂靠人仅有权要求被挂靠人承担工程款支付责任。此外，在满足相应条件时，挂靠人可通过以下途径向发包人追索：

①就被挂靠人对发包人享有的到期工程债权申请财产保全；

②以被挂靠人怠于向发包人行使到期债权为由提起代位权诉讼。

四、挂靠情形下挂靠人与被挂靠人

对外责任承担

挂靠人为完成项目建设需聘请工人/班组、购买或租赁机具、材料等，甚或对外转包或分包所承揽项目。当其未能依约向第三方支付相应款项时，纠纷因此产生。在此情形下，挂靠人与被挂靠人应向第三方承担何种责任呢？

1.挂靠人以自己名义对外签署合同，如无证据证明被挂靠人参与合同履行的，则第三方仅有权主张挂靠人承担工程款支付责任，反之，则有权主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任

案例一：最高人民法院（2018）最高法民再297号《民事判决书》

裁判观点：建安公司与隆兴公司之间不存在直接合同关系，建安公司亦非《三方协议书》签约人。隆兴公司未证明明珠公司将隆兴公司所施工项目的未付工程款已经付给建安公司，远江公司与建安公司之间即使存在挂靠与被挂靠关系，隆兴公司亦不存在可以突破合同相对性而向建安公司主张权利的事实基础和法律依据，隆兴公司关于建安公司应当对远江公司欠付的工程款承担连带责任的主张不能成立。

案例二：最高人民法院（2021）最高法民申2300号《民事裁定书》

裁判观点：本案中建公司作为被挂靠人是否承担连带责任，不应仅从形式上审查签约主体，还要结合签约时的具体情况及签约后的履行情况综合分析判断。从已查明事实看，中建公司与迪旻公司在签订协议时均知道并认可迪旻公司的身份。合同履行过程中，中建公司称接受迪旻公司委托，支付该项目涉及的部分款项，案涉工程施工过程中，也加盖中建公司西安世纪金花珠江时代广场项目部印章。本院认为，迪旻公司虽然以自己的名义对外为民事行为，但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。

2.挂靠人以被挂靠人名义对外签署合同，应根据合同相对人是否善意且无过失、是否知道挂靠事实来认定是否构成表见代理，如构成表见代理，则责任由被挂靠人承担，反之，则由挂靠人承担

案例三：最高人民法院（2015）民申字第3402号《民事裁定书》

裁判观点：案涉《租赁合同》是 2010 年 11 月 16 日梁化同为 600mw工程施工而以湛江一建名义与献县鑫兴建材租赁站的白增江所签订，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定。湛江一建主张《租赁合同》上湛江一建及 600mw项目部的印章均系梁化同私刻，不代表其真实意思表示，合同应无效。但因梁化同与湛江一建之间存在挂靠关系，足以使白增江有理由相信印章的真实性以及梁化同得到了湛江一建的授权，故梁化同的行为构成表见代理，其行为后果应由湛江一建承担。

案例四：最高人民法院（2021）最高法民申2345号《民事裁定书》

裁判观点：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。从本案事实看，李存盛并非属于善意且无过失，原审据此认定张磊、奚向军的行为不能构成表见代理，继而驳回李存盛对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。

五、挂靠合同无效情形下挂靠费认定规则

挂靠情形下，挂靠人通常要向被挂靠人交纳一定的管理费，作为借用资质的对价。挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠协议因违反法律的效力性禁止性规定而无效，那么被挂靠人是否有权根据挂靠协议约定向挂靠人收取挂靠费呢？

最高院民事审判第一庭 2021 年第 21 次专业法官会议纪要（载于《民事审判指导与参考（总第87辑）》）载明，“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”最高院民事审判第一庭基于被挂靠人“不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险”的语境认为此类管理费不受司法保护，那么，在被挂靠人实际参与工程管理的情形下，应当如何认定呢？

对此，我们认为，实践中有部分被挂靠人实际投入了人力、物力参与具体的工程管理，此类工作已经物化到工程项目之中，最终以建设单位向实际施工人给付工程价款的形式呈现。根据《中华人民共和国民法典》第 157 条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，同时基于公平原则，法院应根据被挂靠人实际参与项目管理的程度不同，认定挂靠人应按约向被挂靠人支付管理费，或者酌定支付一定比例的管理费。

过往司法实践中，最高院在（2017）最高法民申2153号、（2021）最高法民申4592号案件中即存在上述类似认定。

注释：

[1]最高人民法院（2019）最高法民再329号《民事判决书》，最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之九，最高人民法院（2018）最高法民申4718号《民事裁定书》

[2]最高人民法院（2019）最高法民申729号《民事裁定书》，最高人民法院（2020）最高法民再357号《民事判决书》

[3]最高人民法院（2018）最高法民再265号《民事判决书》

[4]最高人民法院（2017）最高法民申3613号《民事裁定书》

[5]最高人民法院（2019）最高法民申4500号《民事裁定书》

[6]最高人民法院（2019）最高法民再329号《民事判决书》，最高人民法院（2021）最高法民申2114号《民事裁定书》

[7]最高人民法院（2016）最高法民终361号《民事判决书》

[8]最高人民法院（2018）最高法民申5532号《民事裁定书》